范忠信‖律令关系、礼刑关系与律令制法律体系演进

“律”是国家的基本治罪法典，其重要性有些类似于今日之宪法，但其内容主要是关于犯罪和刑罚之规范，类似于今日刑法典。日本学者仁井田陞说：

“律是刑罚法典……是禁止法，是对犯人的惩戒法。”但必须强调，“律”的内容范围比今日刑法典更宽，因其包含很多今日看来属于民事法、诉讼法、行政法的内容（因仅有行为指令，不含相应的刑罚），不过这些内容是依附于罪罚规定而存在的，是对罪罚规定的必要铺垫或说明。

“令”是国家对臣民的行为进行使令、教令、指令的规范，一般不涉及刑罚。仁井田陞说令是非刑罚法典，是命令法，是行政法。从其内容而言，既包括国家行政管理方面的规范，也包括人民日常生活的指导规范。唐代所谓“令”，大多系“礼”的规范转化法律性的行为指南，或从皇帝关于国家行政管理的单行诏令而来；凡经整理删修编纂而定为国家长期行政制度者，则为“令”。

除“律”、“令”之外有“格”、“式”。“格”，实为皇帝以制敕断决罪案或处分特别公事，其决定经过删修整理编纂程序作为长久普遍规范的，曰“以为永格”、“永为定格”，简称曰“格”。《唐六典》说：格“盖编录当时制敕，永为法则以为故事”。作为刑事法特别规范的“格”，其效力高于“律”。“式”系国家各级政权的办事规则及公文程序。式具有相当的强制力，违反者不仅要受到行政处罚，也可能构成“违式罪”受到“律”中笞四十的制裁。

因为“律”“令”二者是汉唐两代甚至整个古代中国的最主要法律形式，所以日本学者才率先以“律令制”来称呼中华法系的法律体系。“律令制”，最先是由日本学者中田熏先生在其《关于中国律令法系的发展》一文中提出的一个用以概括描述以古代中国为首的东亚法系特征的概念。中田熏先生认为，在以古代中国为中心的东亚地区形成了一个独立的法律体系，这是一个以公法为主的体系，可以称为“律令法系”或“律令法体系”。在律令制下，国家最主要法律形式为“律”和“令”两者，或体现为两种特定法典形态，并辅以其它次要的法律形态（如格、式等）。

这些形态的法制共同构成了一个有机体系，维系着一种特殊的社会统治形态。

二、“律”“令”关系的缘起和变迁

（一）夏商时代尚无“律”“令”之名

夏商时代有“刑”，但无“律”和“令”。《左传·昭公六年》说：“夏有乱政，而作禹刑；商有乱政，而作汤刑。”“禹刑”、“汤刑”可能是夏商时代刑事法规的总称，都以其开国先祖命名，地位大约相当于后世的“律”。《左传·昭公七年》谓：“夏后氏之王天下也，则五刑之属三千，殷周于夏，有所损益。”《尚书大传》谓“夏刑三千条”。“三千”盖指夏代的以死刑肉刑处罚犯罪的三千个案例的汇集，不可能是指三千条刑法条文，因为那时不可能制定出复杂的罪名体系来。

《尚书·伊训》谓商汤“制官刑，儆于有位”，盖商时有专门惩治官吏违法的法规曰《官刑》。总之，“刑”乃当时的主要法律形式之一。

此外还有典、训、誓、诰、告、命、礼、彝等，尚未见有以“令”命名的法律形式。不过，当时的“命”也许就是后世的“令”——《尚书·大禹谟》有“济济有众，咸听朕命”语，《甘誓》有“恭命”、“用命”之说，可知“命”是王发布的命令，是法律的形式之一。

（二）西周时代亦无“律”“令”之名

西周最重要的法律形式是“礼”、“刑”，没有“律”。“礼”不仅仅是国家社会生活长期自然形成的习惯法，还通过了“周公制礼”这样的立法行动。

“刑”或许就是后世相当于“律”的“刑典”。《左传·文公十八年》记载周公曾作《誓命》曰：“有常无赦，在九刑不忘。”《逸周书·尝麦解》说成王时有“刑书九篇”，《左传·昭公六年》谓“周有乱政，而作九刑”。

其它法律形式还有誓、诰、命、令等。所谓“命”，也是君王对臣下的指示命令。《尚书》中有周平王封赏文侯时发布的《文侯之命》。所谓“令”，是指国家中央机关发出的一般命令。《周礼·春官宗伯》有“内史执国法及国令之贰”，“御史掌邦国都鄙及万民之治令”等记载。也许，周代已经正式有了“令”这种法律形式。但鉴于一般认为《周礼》系刘向、刘歆父子伪造，故对周代是否有“令”这种正式法律形态应存疑虑。

（三）战国时代始现“律”“令”之名

春秋时期各国的法律，见于史书的有子产“铸刑书”，邓析作《竹刑》，晋文公的“被庐之法”，赵宣子的《常法》，范宣子的《刑书》、夷蒐之法，赵鞅“铸刑鼎”等等。楚国也有“仆区之法”、“茅（茆）门之法”等。

战国时期，据说出现了最早的系统法典——魏国国相李悝制定的《法经》。商鞅受取《法经》到秦国后，“改法为律”，据说是正式制定了一部秦律，但至今没有证据来证明。不过，“律”作为一种法律形式至此正式出现，应无怀疑，《云梦秦简》中的秦律18种，就某种程度上反映了商鞅“改法为律”的成果。

商鞅为何要“改法为律”？为何一定要用“律”来指称国家的基本法典？这一基本法典叫“律”与从前叫“法”或“刑”到底有什么不同？这一改变到底强调了什么或要突出什么？这是一个特别有意义的问题。

有人认为，“律”主要强调的是比“法”、“刑”更强烈的稳定性、确定性、专属性、单一性。新的时代，国家的基本法典要特别强调这样一种属性，以适应时代需要。此外，商鞅发布了什伍告奸之令、燔诗书之令、分户之令、《垦令》等。也就是说，“律”和“令”的正式名称开始形成。

与此相类，战国时的赵国有《国律》，齐国有《守法》、《守令》、《李法》、《库法》、《市法》、《田法》、《王法》、《兵令》等13篇，楚国有《鸡次之典》，魏国还有《大府之宪》（《宪令》）、《立辟》等，韩国制定了《刑符》，燕国有《奉法》等。跟秦国的情形相似，各国正式有“律”（“法”）和“令”的正式名称，特别值得注意的是齐国的《守令》、《兵令》等单行令典。

（四）秦朝初显“律”“令”正式分野，“令”含刑罚

自商鞅“改法为律”后，秦即有“律”。那个以《法经》为蓝本的秦律，在商鞅时代是否真的就是“六律”，很难确定；是否有一个“秦律”的总名称，也不能确定。从《晋书·刑法志》和《唐六典》关于“商君受之以相秦”的记载来看，秦代的律就是一个包含《盗》、《贼》、《囚》、《捕》、《杂》、《具》六律的有内在逻辑架构的综合律典。不过，《云梦秦简》、《岳麓书院秦简》的发现又使我们产生疑虑。

《云梦秦简》中保留了秦始皇统一前夕秦国的多种律名，如《置吏律》、《除吏律》、《除弟子律》、《尉杂（律）》、《内史杂（律）》、《傅律》、《徭律》、《司空（律）》、《军爵律》、《敦（屯）表律》、《戍律》、《臧（藏）律》、《效律》、《行书（律）》、《牛羊课（律）》、《游士律》、《属邦（律）》、《公车司马猎律》、《中劳律》、《捕盗律》等“律”。近年，湖南大学岳麓书院从香港购回了一批秦简，简称“岳麓秦简”。在“岳麓秦简”中还出现了《奉敬律》（或《奔敬律》）、《狱校律》、《兴律》和《具律》等律名；而后两个律名正是来自《法经》的六律中的两个。

秦代的“令”，一般是指个案政事处置性质。自商鞅变法至秦始皇时期，有“变法令”、“分户令”、“禁书令”、“焚书令”、“实田令”、“垦令”、“垦草令”等。

秦始皇下令改“命为制，令为诏”，那个“令”就是指这种单行政事诏令。但现有线索可以肯定，当时已经出现了关于特别种类政事的一般法规性质的单行“令”，如《云梦秦简》中提到了《田令》：“故腾为是而修法律令、田令及为间（奸）私方而下之。”这种特别种类的政事的法规性质的单行“令”，在“里耶秦简”、“岳麓秦简”中更多。在2002年出土的里耶秦简中包含《兴徭令》、《徒隶令》、《徙户令》等三条秦令。在“岳麓秦简”中“令”的名称就多达二十多种，像《尉郡卒令》、《郡卒令》、《廷卒令》、《卒令》、《赎令》、《挟兵令》、《捕盗贼令》、《稗官令》等等。如有一条关于避讳的法令简文：“（2026）令曰：黔首徒隶名为秦者更名之，敢有有弗更，赀二甲。”这是我们迄今为止看到的最早的“令”文之一，这里的“令”规定了“赀二甲”这样的刑罚。

司马迁说：“明法度，定律令，皆以始皇起。”李斯列传这里的“定律令”中的“律”、“令”应该是特有所指的，就是说已经基本具备了后世的“律”、“令”的分野和互相配合的体系格局。

（五）汉代正式确立“律”“令”分野，“令”为副律

汉代的“律”，一般认为有萧何所制《九章律》。

《汉书·刑法志》说萧何“作律九章”，但并没有把这九章概括以一个类似“汉律”的总名。九章之外，还有公孙弘所拟《傍章（律）》，张汤所制《越宫律》，赵禹所制《朝律》等，号称60篇（章）。这60篇，似乎更没有一个正式官定总名称。称“汉律”，只是人们的习惯称谓而已。

《张家山汉简》中也见到汉代的律有《盗律》、《贼律》、《捕律》、《具律》、《户律》、《杂律》、《金布律》、《徭律》、《置吏律》、《效律》、《传食律》、《行书律》、《田律》、《□（关）市律》（以上律名与秦律相同）以及《均输律》、《亡律》、《史律》、《告律》、《钱律》、《赐律》、《爵律》（以上律名为秦律所无）等。

在汉代，“令”的情形与秦代已经大为不同，发生了较大变化。个案政事处置性质的令不怎么受关注，特别种类的政事的一般法规性质的单行令备受关注。

史载汉代有《学令》、《功令》、《田令》、《选举令》、《金布令》、《宫卫令》、《祠令》、《祀令》、《斋令》、《狱令》、《秩禄令》、《公令》、《卖爵令》、《棰令》、《水令》、《津关令》等名，这是关于各该类政务的一般性行政单行法令。此外还有《缗钱令》、《马复令》、《推恩令》、《养老令》、《任子令》、《相保令》等关于推行新政治举措或改革的个案法令。

在汉代，要把对某事的某种处理办法确定为将来有普遍约束力的一般法令，常曰“著为令”、“定著令”、“具为令”、“疏为令”等。为了便于查阅，曾将令编为“令甲”、“令乙”、“令丙”等。这种编辑，意义非常重要，这就是把零散的“令”按照一定的逻辑进行汇编，也可能同时进行消除抵牾的工作，这就是后世“令典”编纂工作的前身。

汉代的“令”仍有相当一部分兼有刑罚内容。东汉人陈宠说：“今律令死刑六百一十，耐罪千六百九十八，赎罪以下二千六百八十一。”陈宠传《盐铁论·刑德》说：“方今律令百有余篇，文章繁，罪名重。”可见，“令”与“律”一样规定罪名，一样施加刑罚（甚至死罪）。高明士先生以“令”有刑罚内容而称“令”为“副律”，很有道理。

（六）曹魏除军事“令”有刑罚外，一般“令”无罚，或只有行政罚

曹魏的“律”，就是《新律》18篇。《新律》所谓“新”是相对于汉律而言的，并不是一个正式的综合律典名称。当时是否正式叫“魏律”也很难肯定。参与魏初立法的刘劭曾著《律略论》云：“删旧科，采汉律为魏律，悬之象魏。”卷638这个“魏律”很难说就是正式律名。

关于曹魏的“令”，据陈树德先生考证，有《州郡令》、《尚书官令》、《军中令》、《军策令》、《战船令》、《步战令》、《邮驿令》、《变事令》、《甲辰令》、《设官令》、《褒赏令》、《选举令》、《明罚令》、《内诫令》等。这些令，从名称看很像是一般政事单行法规性质的令，但就史籍所见内容记述来看，有的属于个案政事处置性质的令。

在曹魏，重要的“令”制定，有所谓“金策著令”之制，“为金策，著令藏之石室”，“其书之金策，藏之宗庙，著于令典”，“并勒金策，藏之金匮”。{11}魏志：卷2，卷3，卷5这似乎是格外强调作为特别种类的政事一般法令性质的“令”的立法程序，实际上标志着“令”作为法典形态的彻底确立。曹魏这些“令”，除《军战令》等军法性质的令有刑罚内容外，其余据陈树德先生考证，均无刑事处罚的内容。

（七）两晋注重“令典”编纂，“违令有罪则入律”，强调“令”的非刑法性质

早在魏末的元帝咸熙元年（264年），实际已经执掌君权的大臣司马昭即以魏律烦杂、混乱为由，命贾充、杜预等制定新律。新律于晋武帝泰始三年（267年）完成，次年颁行，史称《泰始律》或《晋律》，内容分为20篇。在修晋律时，执事者们特别注意区分“律”、“令”二者的作用功能。除关于犯罪事宜或较为重大的事宜入律以外，将其它一切不宜入律但又不能废弃的法律规范，都归入“令”中，编纂为《晋令》40卷，2306条，与《晋律》同时颁行。《晋书·刑法志》称：“其余未宜除者，若军事、田农、酤酒，未得皆从人心，权设其法，太平当除，故不入律，悉以为令。施行制度，以此设教，违令有罪则入律。”这似乎是首次格外明确“律”和“令”的功能区别，也是第一次正式编纂“令典”。今人张鹏一著有《晋令辑存》，收录了晋《户令》、《学令》、《贡士令》、《官品令》、《吏员令》、《俸廪令》、《服制令》、《祠令》、《户调令》、《佃令》、《复除令》、《关市令》、《捕亡令》、《狱官令》、《鞭杖令》、《医药疾病令》、《杂令》（其中包括《仓库令》、《盐铁令》、《酤酒令》、《捕蝗令》、《捕兽令》、《兴擅令》、《营缮令》、《工作令》、《禁土令》、《给假令》、《左降令》、《元会令》、《五时令》、《朔望令》）、《门下散骑中书令》、《尚书令》、《三台秘书令》、《王公侯令》、《军吏员令》、《选吏令》《选将令》、《选杂士令》、《宫卫令》、《赎令》、《军战令》、《军法令》、《杂法令》等共数百条。《九朝律考·晋律考》中还有《丧葬令》、《军水战令》、《假宁令》等令名。

在晋令中，除了军事（含宫卫）性质的“令”外，其余所有“令”一般没有惩罚内容。即便偶有惩罚规定，也仅仅是规定有罚金、免官、禁锢之类的处罚，只能视为行政处罚，与当时人们一般承认的“刑”还是有区别的。

（八）南北朝更注重“令典”编纂，以尚书官衙、政务种类命篇名

南朝基本上沿用晋律。刘宋未立新律；萧齐曾作《永明律》20卷，梁武帝时曾制订《梁律》20篇、《梁令》30卷、《梁科》40卷。陈武帝曾修订律令，制成律、令、科各30卷。其实际均与晋律大同小异。

在北朝，北魏有《北魏律》（《后魏律》）。北魏分裂为东、西之后，西魏于大统元年（535年）起开始着手制定新律，至十年（544年）先后制定出36条新制，损益为5卷，颁于天下，定名为《大统式》。“式”自此成为一种新的法律形式（但作为刑事特别法，其实质相当于后来唐代的“格”而不是唐代的“式”）。东魏制定了《麟趾格》，“格”开始成为一种独立的法律形式。北周时有《大律》25篇，1537条，又称《北周律》。

北齐时正式编定成《北齐律》。《北齐律》成为隋唐律的范本或蓝本。

南北朝时期的“令”之篇名，见于记载的有《梁令》30卷。梁武帝时命蔡法度等撰《梁令》30篇：一《户》，二《学》，三《贡士赠官》，四《官品》，五《吏员》，六《服制》，七《祠》，八《户调》，九《公田公用仪迎》，十《医药疾病》，十一《复除》，十二《关市》，十三《劫贼水火》，十四《捕亡》，十五《狱官》，十六《鞭杖》，十七《丧葬》，十八《杂上》，十九《杂中》，二十《杂下》，二十一《宫卫》，二十二《门下散骑中书》，二十三《尚书》，二十四《三台秘书》，二十五《王公侯》，二十六《选吏》，二十七《选将》踸，二十八《选杂士》，二十九《军吏》，三十《军赏》。在南陈，据说范泉奉命编纂《陈令》30卷，大致因袭《梁令》。这些命名，大多是取政事种类之名，也有以政府衙门名称命名。北魏初命崔浩定令，史失篇目。北齐时赵郡王睿等撰《齐令》50卷，取尚书二十八曹为其篇名，又撰《权令》2卷，两《令》并行。后又命赵肃、拓跋迪定令，史失篇目。

南北朝时期的“令”，可能已经彻底消除了刑法或刑罚的内容，仅仅为行政规范性质。

（九）隋朝律令体制初步形成

令篇命名原则仿北齐和南梁隋朝的律，有《开皇律》、《大业律》。隋律据说是模仿北齐，而不是继承北周。《开皇律》为12篇，《大业律》为18篇。“律”之篇名命名，除《名例》、《捕亡》、《断狱》以外，大致系以犯罪种类或方面为准。

隋朝的“令”。隋文帝开皇年间，命高颎等撰《令》30卷：一《官品》上，二《官品》下，三《诸省台职员》，四《诸寺职员》，五《诸卫职员》，六《东宫职员》，七《行台诸监职员》，八《诸州郡县镇戍职员》，九《命妇品员》，十《祠》，十一《户》，十二《学》，十三《选举》，十四《封爵俸廪》，十五《考课》，十六《官卫军防》，十七《衣服》，十八《卤簿上》，十九《卤簿下》，二十《义制》，二十一《公式上》，二十二《公式下》，二十三《田》，二十四《赋役》，二十五《仓库厩牧》，二十六《关市》，二十七《假宁》，二十八《狱官》，二十九《丧葬》、三十《杂》。

从西晋至此，“令”逐渐成长为一种正式的法典，已经相当严格。有正式的编纂程序，篇目之间有严格的内在逻辑关系，篇幅大致在三十至四十篇（卷）之间；篇名基本上以政事种类命名，再辅以中央衙门官署名。

（十）唐代形成了垂范东亚的严格“律令体制”

唐朝的“律”，先后有《武德律》、《贞观律》、《永徽律》、《开元律》。唐律继承《开皇律》编纂体例，仍为12篇。命名原则仍旧以犯罪种类或方面为准。

关于唐代的“令”，按编纂时间分，有《武德令》、《贞观令》、《开元令》等。按其内容分，有《官品令》、《三师三公台省职员令》、《寺监职员令》、《卫府职员令》、《东宫王府职员令》、《州县镇戍岳渎关津职员令》、《内外命妇职员令》、《祠令》、《户令》、《学令》、《选举令》、《封爵令》、《禄令》、《考课令》、《宫卫令》、《军防令》、《衣服令》、《仪制令》、《卤簿令》、《乐令》、《公式令》、《田令》、《赋役令》、《仓库令》、《厩牧令》、《关市令》、《医疾令》、《捕亡令》、《假宁令》、《狱官令》、《营缮令》、《丧葬令》、《杂令》等33篇。{12}至此可以说，唐代已经形成了非常严格的“律令体制”。

这一体制的要害是什么？日本学者认为隋唐律令体制具有良贱制、尊卑长幼制、官僚制三个基本特点。这是从实质方面而言的，技术形式上的特征要害应该是中国式的“部门法”体制彻底形成：“律”相当于刑事法，“令”相当于部门行政法，“礼”相当于民事法兼行政法，“六典”相当于机关组织法，“格”和“式”是对刑事法、行政法的补充。“至于令之所在，实以政事法为主，与律之以刑事法为主，礼之以民事法为主，虽非判然鼎足而立，然亦可窥过去法制之一斑矣。”陈顾远先生的这一判断是对中国式“法律部门”理念的较好诠释。

隋唐时期日本曾经从中国输入了律令，并依此管理国家机构。因此，日本古代国家仿效大唐达成鼎盛时期。被日本历史研究者称为“律令国家”，并把当时的国家制度称为“律令制度”。后来，学者们又从日本的律令制度反过来称中国唐代的法律体系为律令体制。

（十一）唐以后“律令体制”形式有变，但实质仍存

唐以后的律令体制，从宋代开始大有变化。变化的主要特征是，“令”至少从刑事上逐渐式微了。

宋代一开始就大规模地“以敕代律”，改唐代的“律令格式”体系为“敕令格式”体系，实际上就是以皇帝临时制敕修改唐朝留下的律、令、格、式，特别是以敕取代律条，使原律条逐渐闲置。但是，作为法律形式，“律”还在，就是《宋刑统》；“令”还在，就是近年发现的《天圣令》之类。宁波天一阁藏明抄本《官品令》，经戴建国教授考证，实即失踪千年的北宋《天圣令》。现存10卷，即《田令》卷第21、《赋役令》卷第22、《仓库令》卷第23、《厩牧令》卷第24、《关市令》卷第25（《捕亡令》附）、《医疾令》卷第26（《假宁令》附）、《狱官令》卷第27、《营缮令》卷第28、《丧葬令》卷第29（丧服年月附）、《杂令》卷第30。共12篇令名。除以上12篇令之外，起码还应有：《官品令》、《户令》、《祠令》、《选举令》、《考课令》、《军防令》、《衣服令》、《仪制令》、《卤簿令》、《公式令》。其篇名、篇数，应该与唐代大致一致。

元朝的“律”，似乎未曾正式编订。有《大元通制》，但没有见“大元律”之类的正式编纂。《大元通制》可以视为元代的正式刑事法典，二十篇篇名与《唐律》、《宋刑统》基本一致。《元典章》仅仅是地方官府编辑的圣谕和律令汇编，不是国家正式律典编纂。元代有没有把“令”正式作为法律形式的一类？

史载元成宗时曾命何荣祖等“更定律令”，又说何曾参与正式编纂《大德律令》，但未及颁行。成宗本纪，何荣祖传这样说来，“令”似乎仍作为一种法律形式，但今日看不到正式的“令典”。不过，仔细看看《至正条格》，实际上就是一部“令典”：“凡分目二十七：曰《祭礼》，曰《户令》，曰《学令》，曰《宫卫》，曰《军防》，曰《议制》，曰《衣服》，曰《公式》，曰《禄令》，曰《仓库》，曰《厩牧》，曰《田令》，曰《赋役》，曰《关市》，曰《捕亡》，曰《赏令》，曰《医药》，曰《假宁》，曰《狱官》，曰《杂令》，曰《儒道》，曰《营缮》，曰《河防》，曰《服制》，曰《站赤》，曰《榷货》。”这与前代的令典完全一致。

明朝仍明显地继承了律令体制。于“律”有《大明律》，最后有《大明律集解附例》，实际上把唐代的“律”和“格”（明代的“例”相当于唐代的“格”）的内容合编了。明朝有正式的“令典”编纂，曰《大明令》，但条文仅有145条，而且是以六部衙门名来分篇。

“凡为令一百四十五条：《吏令》二十，《户令》二十四，《礼令》十七，《兵令》十一，《刑令》七十一，《工令》二.”卷136刑考另外编制了《大明官制》、《诸司职掌》等行政法典，实为唐宋令典中多篇内容的汇合。

不过，特别要说明的是，《大明令》中的《刑令》实际上是《大明律》颁行前的刑事法，《大明律》颁行后即失效。仅其他五篇仍起作用。在明代，前代列于“令典”中的所有行政法规的内容，大多已经进入了《大明官制》、《诸司职掌》、《明会典》中，会典就是按照政府衙门名称和政事种类来考订梳理编纂本朝所有行政法律制度的。所以，《明会典》也是“律令体制”的一部分。

清朝的“律例”体制虽然直接沿袭较多，但“令”作为一种法律形式在清代被彻底取消。清代除《大清律例》之外，还有“则例”和“会典”。这两者共同充当了唐代的“令”、“式”的功能。清代的则例有《吏部则例》、《户部则例》、《礼部则例》、《工部则例》、《中枢政考》（兵部则例）、《理藩院则例》、《钦定台规》（都察院则例）、国子监和内务府等衙门则例等一般则例，还有《八旗则例》、《督捕则例》、《漕运全书》、《学政全书》、《赋役全书》等关于特别种类的政事的特别则例，还有《吏部处分则例》、《六部处分则例》、《兵部处分则例》、《吏部铨选则例》、吏部稽功司验封司的则例等等相当于行政程序程式（相当于唐朝所言“令式”）的程序性则例。总之，“则例”是关于政府各种类政事的行政规章。它或者以衙门名称命名，或者以政事种类命名。清朝的“律例”和“则例”并存互补的体系，实际上仍然较为完整地保存了唐代的“律令体制”的特征。

三、律令关系演进与“礼”“刑”承载

日本学者大庭修认为，律令制法系是在唐代的律、令、格、式体系中完成的。唐以前并不存在这样的体系，唐以后也没有延续这样的体系。这样的认识是有问题的，不能概括中国法制史上的法律体系真正规律，我们前文对律令体系形成和变迁史的全面梳理阐述已经说明了这一点，是对日本学者认识局限的一个重要补充修正。

事实上，一种以律令为主体的法律体系是中国法制历史的一贯现象。郑显文教授认为：“中国古代国家制定法自秦汉以来便形成了以律为核心、以令、科、格、式、敕、例等其他形式为补充的法律体系，这种律令制法律体系从此延续了二千余年的历史，贯穿了整个中国封建社会的历史。”序言这一判断是有道理的，但郑教授没有做系统的历史考述并以事实证据说服人们。本文的研究补充了这一缺憾。为了明确这一事实，我们可以把中国历史分为几个时期加以说明。

（一）律令体制的萌芽时期

先秦时代，是律令体制的萌芽期。这一时期“律”、“令”两种法律形式的分野逐渐明朗，各自的作用功能地位逐渐稳定，从前两者分野不明的状态逐渐有所改变。具体地说，“律”作为国家治罪法典，旨在设置一些关于重大秩序问题的禁条，惩治严重违犯秩序的行为。不管是《法经》式的一般综合性“律典”（如秦国商鞅制作的“秦律”，或赵国的“国律”，韩国的“刑符”，齐国的“李法”），还是关于特别种类犯罪的单行刑法（如齐国的《守法》、《库法》、《市法》、《田法》等），“律（法）”作为治罪法典或主干法典的性质地位已经基本确定。同时，“令”作为国家各类特别政事的单行法规，旨在规范各类行政治理活动，给官民百姓一种明确的公务行为和日常行为的指示引导，这一性质也逐渐明确。汉人编《释名》云“令者，领也。领理之使不相犯也”，大约记录了先秦人们的普遍观念，标志着“令”这一属性的法律在当时也已经基本定型。作为萌芽期的特征，有几点值得注意。一是国家最主要的治罪法典名称尚在从“刑”到“法”进而到“律”的过渡中，尚未统一到“律”上；二是要不要集中整合为一个完整综合的“律典”尚未确定，综合律典与各特别种类犯罪的单行治罪法典并存；三是“令”主要是以个案政事处置的法规性诏令（如什伍告奸令、燔诗书之令、分户之令、《垦令》等）为主，某些种类政事的一般单行法规性质的令（如《守令》、《兵令》）尚较少；四是尚未出现将因事制宜的零星单行令汇编整理成正式令典的情形。

（二）律令体制的形成时期

自秦代至曹魏，是律令体制的形成期。这一时期，就“律”而言，“综合律典”与“单行律典”并存的格局，逐渐转变为独存“综合律典”、取消单行律典的格局。同时，就“令”而言，临时政事处置性质的法规性的“令”减少了，更多代之以较为综合的常行的特别种类政事调整的一般单行法规性质的令典。汉代的“著为令”、“定著令”、“具为令”、“疏为令”以及“令甲”、“令乙”、“令丙”的编纂，还有曹魏的“金策著令”制度等，正是“令典”编纂制度的完善标志。这一时期的律令关系特别强调两个认知。一方面是强调“律”系相对稳定之治罪法，而“令”系随时增补变通的治罪法；强调两者在相对稳定性上的差别，或普通法与特别法的差别。汉人杜周所谓“前主所是著为律，后主所是疏为令”，杜周传《汉书·宣帝纪》所谓“天子诏所增损，不在律上者为令”，汉人陆贾《新书》谓“天子之言曰令。令甲乙是也”，都反映了这一认识。用今天的话说，无非是强调特别法优于普通法。另一方面，一种新的律令关系认知也在成长。

《盐铁论》云“春夏生长，圣人象而为令；秋冬杀藏，圣人则而为法。故令者，教也；法者，刑罚也”，多少有些开始强调“律”（法）和“令”的刑事与非刑事之区分（亦即教令法和刑事法的区分）的意思，不过这一区分真正完成是在下一个时期的事情。

（三）律令体制的完善和定型时期

自两晋至唐宋，是律令体制的完善期和定型期。

这一时期，“律”完全定型于国家的唯一综合刑事法典，再也没有其他单行律典存在；“律”和“令”的刑事与非刑事分工彻底确定。关于“令”，《晋书·刑法志》谓“军事、田农、酤酒”之类日常政事的管理规范“不入律，悉以为令。施行制度，以此设教，违令有罪则入律”，这比历史上任何时间都更加明确地厘清了“律”和“令”的性质不同或功能分工不同。晋人杜预云：“律以正罪名，令以存事制。”《唐六典》云：“律以正刑定罪，令以设范立制，格以禁违止邪，式以轨物程事。”《新唐书·刑法志》云：“唐之刑书有四，曰律令格式。令者，尊卑贵贱之等数，国家之制度也；格者，百官有司所常行之事也；式者，其所常守之法也。凡邦国之政，必从事于此三者。其有所违及人之为恶而入于罪戾者，一断以律”，都空前明确地强调了“律”系刑事法或治罪法而“令”系教令法、指导法或行政法的这一差别，也就是说进而强调二者的刑事与非刑事差别了。这些说法今天看来貌似喋喋不休，重复众所周知的事实，但实际上体现着当时人们关于法律体系观念的自觉，这比上一时期只强调“律”和“令”的普通法与特别法差别又大大前进了一步。至此，“令”仅仅作为对人们行为的教令，一般不规定刑罚，这一格局的形成标志着“律令体制”的定型或完成。“令”和“礼”的对应关系显著定型，是律令体制成熟的典型标志。霍存福教授认为：“唐礼与唐令的内容或相通或相同；相通表现为礼令规范的衔接，相同则表现为同一规范礼令两存。”“礼与令之间，礼是源、令是流，礼为主、令为次，礼处重、令属轻。而且一般是礼在前、令在后。”

“礼”和“令”的呼应关系这是我们把握中华法系特征的关键。唐律的这一体系格局也深深地影响了周边国家，使中华法系正式形成。模仿唐朝法制的日本在公元9世纪初编纂了《弘仁格式》，其序言云：

“律以惩肃为宗，令以劝诫为本，格则量时立制，式则补阙拾遗。”[14]日本《养老令》云：“令者教未然事，律者责违犯之然。”[15]这从海外移植者的角度高度阐释了唐律令体系的风格和精神。

（四）律令体制的蜕变时期

自元至清，是律令体制的蜕变期。这一时期，“律”作为国家基本的综合的刑事法典或治罪法典，并没有什么大的变化；与此前不同的是相当于唐代的“格”（刑事特别处置敕令）性质的“例”（宋代的“断例”、明清代的“问刑条例”、“定例”）纳入了法典中，合称为《律例》。关于“令”，这一时期变化很大，元明两代还有正式的“令典”编纂（但规模变小了，重要性降低了），为何到清代彻底放弃了，乃至于最后“令”名也消失了。“令”的功能，在元代为“条格”所取代；在明代，虽保存了几十条非刑事的《大明令》，但其功能很快为《大明官制》、《诸司职掌》、《明会典》等所取代；在清代，彻底取消单行法规性的“令”，其功能由“则例”所取代。“令”为何不能适应新的刑事需要而必须将其功能分散于“条格”、“职掌”、“官制”、“则例”等等，这是一个特别值得思考的问题。统一的“令典”有什么难以适应新形势的自身劣势呢？特别是清代的各部院“则例”的实质内容与前代的“令”并无二致，都是关于各类具体行政事务的单行法律规范，但为什么一定不能用历史上的“令”来命名而一定要用“则例”这种名称呢？也许称“则例”是为了强调与“令”有所不同的“例”（先例、成例）属性（亦即淡化“令”属性）而已。这样做也许是为了与前代的刑事特别法“格”已经转变为“例”（问刑条例、定例）相呼应而已。

余论：律令关系与礼刑关系

一部“律”“令”关系的演进史，就是“律令体系”或“律令体制”的形成和变化史，也几乎是一部中国法制史。这一部法制历史为何恰恰以“律”和“令”二者互动消长关系的形态表达出来？这是值得深思的。

这一关系的认识，可能必须与礼刑关系联系在一起，才可能使我们高屋建瓴。在古代中国的社会秩序理念下，“故礼以导其志，乐以和其声，政以壹其行，刑以防其奸。礼乐刑政，其极一也，所以同民心而出治道也。”“礼节民心，乐和民声，政以行之，刑以防之。礼乐刑政四达而不悖，则王道备矣。”认识礼刑关系，就把握了律令关系的要害。归根结底，“律”和“令”各自代表着中国法律传统中的具体的价值判断和意义追求，相辅相成、互相配合。“律”的“惩肃”、“惩恶”、“正罪名”、“正刑定罪”功能，和“令”的“设范立制”、“存事制”、“序尊卑”、“劝诫”、“教令”功能，共同体现了一个完整的秩序追求。这一追求，实际上就是“礼刑结合”、“出礼入刑”的追求。高明士教授认为，律令关系问题，实际上是礼刑关系问题；律令二者的分分合合、此消彼长，反映了礼刑分离到引礼入律、礼刑合一的进化过程。“令”代表着“礼”的追求，“律”代表着“刑”的判断。“出令入律”正是“出礼入刑”的表征。这一判断对我们很有启发。

数千年的律令关系历史追述，已经基本体现了这样一种“礼”、“刑”相辅相成的关系特征。不过我们也应该注意到，高先生所谓“秦汉律令不分”时期，恰恰不是“礼刑结合”时期（仅汉中期以后有引礼入律而已）；他所谓“唐代律令有分”的时期，恰恰是公认的“礼刑合一”时期，这显然与他的判断有所不合。不过，作为一个长时段宏观大历史趋向判断，没有必要假设律令关系的演进史就该直接与礼刑关系演进史在每一个阶段对应。我们必须承认，律令体制的逐渐完善，的确体现着“礼”通过“令”的方式或法律渊源，融入国家成文法律的历史进程的逐步推进；中国人的法律渊源和法律体系意识实际上以“礼刑关系”理念（正如荀子所云“治之经，礼与刑”）为基础或出发点，应该是没有多大问题的。

（文章来源：《法律科学》2014年第4期）返回搜狐，查看更多